Impuesto a la riqueza: “corre el riesgo de ser inconstitucional”

El 4/12/20, se aprobó la ley “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Morigerar los Efectos de la Pandemia”.

“Aporte”, “solidaridad”, “extraordinario”, términos que, junto con los aspectos más salientes de la Ley, analizaremos, para desentrañar su constitucionalidad.

Se crea, por única vez, un aporte solidario, extraordinario y obligatorio, que alcanza a personas humanas y sucesiones indivisas residentes del país, por la totalidad de sus bienes dentro y fuera del mismo.

Fija criterio de residencia pero, alcanza a sujetos de nacionalidad argentina no residentes, que viven en países no cooperantes o de baja o nula tributación.

Las personas humanas, explotaciones unipersonales o las sucesiones en Argentina que tengan el condominio, posesión, uso, goce, disposición, tenencia, custodia, administración o guarda de bienes sujetos al aporte, actuarán como responsables sustitutos.

La base de determinación se calculará incluyendo aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones y demás estructuras análogas; participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes.

Define repatriación como el ingreso al país, dentro de los 60 días, inclusive, contados desde su entrada en vigencia, de tenencias de moneda extranjera en el exterior e importes generados como resultado de la realización de activos financieros en el exterior, que representen como mínimo un 30% de su valor total.

De no repatriarse los bienes situados en el exterior, deberá calcularse el aporte a ingresar con alícuotas superiores de entre el 3% y el 5,25%, pero los fondos repatriados deberán permanecer hasta el 31/12/21 depositados en una cuenta abierta a nombre de su titular en Entidades Financieras - Ley N° 21.526, o afectados, a alguno de los destinos que se establezcan.

La aplicación, percepción, fiscalización y reglamentación, queda a cargo de la A.F.I.P., y se establece la aplicación de la Ley de Procedimiento Tributario N° 11.683 y del Régimen Penal Tributario, Ley N° 27.430.

Crea presunciones en contra de los contribuyentes, por las variaciones patrimoniales ocurridas durante los 180 días previos a su entrada en vigencia, considerándolas “ardides evasivos”, habilitando al Fisco a computarlas para determinar el tributo.

Silencios y conceptos oscuros y manifestaciones expresas. Nada ha sido casual.

Poco importa el sentido de “aporte solidario”, ya que se aplican todos los principios, derechos y garantías que contiene el ordenamiento Tributario – Constitucional, porque así lo prevé la norma (artículo 9°), pero también, porque impone un pago forzoso.

De manera que la ley tiene altas posibilidades de ser confiscatoria, y de violar principios constitucionales, como el de legalidad, seguridad jurídica, buena fe y razonabilidad.

Por ejemplo, la alícuota máxima llega al 5,25% para bienes en el exterior y recae sobre activos, sin permitir deducir pasivos (vgr. crédito hipotecario), ni contemplar exenciones.

Si a la tasa efectiva adicionamos la de Bienes Personales y los bajos o nulos rendimientos de este año, pericia contable mediante, resultará muy posible probar, con suficiente certeza, la confiscatoriedad.

Veamos:

a. Bienes situados en el país: sin “mínimo no imponible”, pero con “mínimo exento” ($ 200.000.000).

Alcanzado éste, queda gravado todo el patrimonio (patrimonio de $ 199.999.999 no tributa, patrimonio de $ 200.000.000 tributa por la totalidad).

b. Bienes situados en el exterior: el impuesto se torna gravoso por las mayores alícuotas aplicadas, diferenciándolos con los bienes ubicados en el país (discriminación).

c. La presunción en contra de los contribuyentes por los movimientos patrimoniales ocurridos con 180 días previos a su entrada en vigencia, posibilita que se grave un patrimonio extinto (ultra actividad normativa prohibida).

Surge aquí otra duda: ¿el plazo es en días hábiles administrativos o corridos? La diferencia es trascendente, pues si la respuesta fuera “días hábiles administrativos”, debemos tener en cuenta los D.N.U. de la pandemia que suspendieron plazos (“in dubio, pro contribuyente”).

Según el Fisco, el 77% de los bienes alcanzados, están valuados en dólares, de manera que la sola diferencia de cambio entre el momento de la valuación de activos y el momento de la sanción de la ley, arrojará serios contrastes, gravando capacidades contributivas extintas.

d. Viola los principios de seguridad jurídica y buena fe: al disponerse el “Sinceramiento Fiscal” - Ley N° 27.260, se propuso como incentivo un sendero de disminución y eventual eliminación del Impuesto sobre los Bienes Personales.

La credibilidad del Estado argentino se agotó, y con ello la seguridad jurídica.

¿Existe un derecho adquirido?

e. Viola el principio de igualdad: grava por igual a sujetos que pueden no tener la misma capacidad contributiva, sin tener en cuenta las diferentes situaciones patrimoniales ni capacidades económicas.

f. Genera doble imposición con Bienes Personales, que, si bien no está prohibida, es un efecto tributario indeseado.

g. Colisiona con el derecho de propiedad, al definir arbitrariamente a la repatriación, ordenando lo que debe hacerse con tales fondos. El Estado pasa a tener el control absoluto sobre los mismos, violando este derecho (17 C.N.).

h. Afecta el criterio de residencia, por gravar argentinos con no residentes, incorporando un nuevo criterio de sujeción: la nacionalidad. Un sujeto de nacionalidad argentina, con residencia fiscal en un país no cooperante, sin bienes en el país, debe tributar aun cuando sus bienes nunca hubieran estado localizados en el país (impracticable).

i. Viola el principio de razonabilidad: exige arbitrariamente una erogación, aplicando procedimientos sancionatorios y represivos, pero se presenta como un Aporte Solidario (sin exenciones ni deducciones).

Nuestra CSJN ya tachó de inconstitucional un gravamen, cuando la exacción patrimonial rondaba al 33% del patrimonio (fallo “Synge”), dijo: “el recargo impositivo…, no puede ser ilimitado y cuando absorbe más de la tercera parte del valor de los bienes transmitidos resulta confiscatorio e inconstitucional por afectar el derecho de propiedad que reconoce el art. 17 de la C.N.”

Conclusión, estamos ante un impuesto, parido en un contexto de carga fiscal récord y pandemia, denominado solidario, pero obligatorio, que delega en el Fisco Nacional su recaudación, y aplica normas Tributarias, cobrando vida los principios, derechos y garantías constitucionales tributarios vigentes.

“Let me tell you how it will be. There’s one for you, nineteen for me. ‘Cause I’m the taxman, yeah, I’m the taxman.”

*El autor es Magister en Derecho Tributario.